EL ASEGURAMIENTO DE BIENES ILÍCITOS

1. Antecedentes. En últimas fechas México se ha visto afectada por una oleada violenta que, como es de suponerse, ha afectado fuertemente al sector asegurador. Los siniestros sucedidos a lo largo del tiempo, nos han obligado al estudio de diversos aspectos del contrato de seguro. Entre ellos, la licitud del riesgo asegurado. Tal es el caso de la ocurrencia de siniestros como el incendio provocado de casinos en el norte de la República Mexicana que no necesariamente tienen las debidas autorizaciones para operar como tales. De ahí justamente el origen del análisis que por este medio se comparte. 2. Consideraciones previas. El análisis fue realizado en su momento con la óptica distorsionada de los medios de comunicación, al haber generado un entorno mediático alrededor del siniestro. De ahí que justamente mereció un análisis legal exhaustivo que pueda determinar cuáles son los alcances por el aseguramiento de bienes y/o negocios cuyo propósito subyacente es la comisión de ilícitos o, intencionalmente o no, su irregular existencia dentro del mercado de bienes o servicios, pues aparentemente el aseguramiento de tales comercios estaría afectado de cierto nivel de nulidad. Por lo anterior y toda vez que el resultado del análisis es tendiente a afirmar que es posible el aseguramiento de prácticamente todos los bienes existentes en un negocio, estimo necesario exponer algunas consideraciones preliminares sobre las cuales ha sido fundado el resultado, de la siguiente manera. El seguro de daños. El concepto está recogido por la LSCS esencialmente en los artículos 1 y 86, que a continuación se transcriben: Artículo 1°.- Por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato. Artículo 86.- En el seguro contra los daños, la empresa aseguradora responde solamente por el daño causado hasta el límite de la suma y del valor real asegurados. La empresa responderá de la pérdida del provecho o interés que se obtenga de la cosa asegurada, si así se conviene expresamente. En síntesis y sin que merezca la pena el análisis doctrinal de la definición antes provista, el seguro de daños tiene como objeto primordial el aseguramiento del patrimonio. Así, la propia Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (LGISMS) en su artículo 8º ha definido cada uno de los ramos del seguro de daños existentes autorizados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través de los cuales es posible asegurar, dentro del propio seguro de daños, diferentes riesgos, bienes y derechos como son incendio, rotura de maquinaria, equipo electrónico, calderas y aparatos sujetos a presión, cristales, efectivo y valores, responsabilidad civil, etcétera. Así, el aseguramiento de la universalidad de bienes que existen en el comercio contra riesgos previamente establecidos, es posible hacerlo a través de cada uno de dichos ramos, lo cual implica la existencia de diferentes tipos de contratos de seguro independientes uno del otro , que tienen diferentes objetos (riesgos y bienes cubiertos). Cabe comentar que en ocasiones dichos contratos de seguro se venden como “paquetes” de más de una cobertura; es decir, se integran en una sola póliza diversas coberturas, pero al tener éstas diferentes propósitos, tienen cierta independencia una de la otra, pudiendo ser una la afectada de nulidad y las otras no. Objeto del contrato de seguro. La LSCS regula de una manera escueta al objeto del contrato de seguro. A falta de una regulación precisa es necesario recurrir al Código Civil Federal (CCF) que establece literalmente lo siguiente: Artículo 1824.- Son objeto de los contratos: I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer. Artículo 1825.- La cosa objeto del contrato debe: 1o. Existir en la naturaleza. 2o. Ser determinada o determinable en cuanto a su especie. 3o. Estar en el comercio. Artículo 1826.- Las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato. Sin embargo, no puede serlo la herencia de una persona viva, aun cuando ésta preste su consentimiento. Artículo 1827.- El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I. Posible; II. Lícito. Artículo 1828.- Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. Artículo 1829.- No se considerará imposible el hecho que no pueda ejecutarse por el obligado, pero sí por otra persona en lugar de él. Artículo 1830.- Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Artículo 1831.- El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres. El contrato de seguro no es la excepción y está dotado de un objeto directo y un objeto indirecto. El objeto directo es el bien o derecho asegurable mientras que el indirecto es la obligación de hacer que se traduce en un asegurar a través del tiempo contra riesgos previstos en el contrato de seguro. Será entonces bajo esta óptica a través de la cual se analiza la ilicitud. De los bienes como objeto directo del contrato de seguro. Es necesario para poder entrar al análisis de la ilicitud en el objeto directo asegurado, el exponer bajo la legislación mexicana lo mencionado en el epígrafe anterior. En primer lugar, el CCF establece lo siguiente: Artículo 747.- Pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén excluidas del comercio. Este artículo es elocuente por sí mismo y en él reside el reconocimiento de la prerrogativa patrimonial a través del derecho de propiedad que tenemos todos los gobernados, poniendo como requisito únicamente el que los bienes se encuentren dentro del comercio. Así entonces que este artículo es en donde radica la pura esencia del interés asegurable en tanto que crea el vínculo esencial entre cosa y persona denominado “propiedad” y la consecuente integración de la masa de bienes, derechos y obligaciones (patrimonio); y de ahí el legítimo interés para que no sufra un daño. Los derechos son considerados doctrinalmente y pare efectos del presente estudio como bienes muebles. Para determinar de manera objetiva la limitación al derecho de propiedad los artículos siguientes señalan: Artículo 748.- Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley. Artículo 749.- Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular. Los dos artículos anteriores dan el parámetro para considerar cuándo los bienes estarán fuera del comercio. Por su naturaleza serán aquellos que sea imposible su posesión exclusiva por algún individuo como por ejemplo la atmósfera y la luz solar; y por disposición de las leyes, cuando éstas indiquen con toda precisión que es imposible su apropiación por particulares, como lo pueden ser los bienes descritos por el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y los minerales radiactivos útiles como combustible nuclear. Ahora bien, hay bienes que usualmente se tildan de ilegales, como por ejemplo las drogas o estupefacientes y las armas. En cuanto a las drogas, existen los artículos 234 a 239 de la Ley General de Salud (LGS) que establecen cuáles sustancias son las que se consideran como estupefacientes y sobre cuáles de ellas se ha prohibido prácticamente toda actividad. Empero, la propia LGS deja siempre la salvedad de que la autoridad correspondiente pueda otorgar los permisos especiales para la producción, posesión y demás de todo estupefaciente. Por lo anterior, la existencia de estupefacientes y ciertas actividades sobre de ellos, pueden ser lícitas bajo el marco de la LGS. Caso contrario ocurre con el material radiactivo que única y exclusivamente puede ser poseído, manipulado, generado, etcétera, por el estado. Es decir, que dentro del plano de los particulares en todo momento será ilícito el propio material radiactivo como cualquier actividad que sobre de él se realice. En cuanto a las armas, existe garantía constitucional para su propiedad y posesión por lo que al cumplirse con las estipulaciones previstas en las leyes reglamentarias, será legítima su propiedad y/o posesión. Así las cosas, los bienes por su simple existencia no son ilegales, sino que son las conductas asociadas con algunos bienes lo que resulta ilegal o ilícito, según corresponda. Es decir, que el ilícito sancionado por la ley puede ser la posesión, fabricación, compra, venta, distribución, producción, etcétera, de tales o cuales bienes, a menos que se cuente con el permiso especial emitido por las autoridades competentes, lo cual constituye una excepción al principio de que los particulares sólo podrán apropiarse de los bienes que se encuentren dentro del comercio. En efecto, el permiso especial otorgado por las autoridades competentes, justificará a una persona determinada o determinable la propiedad y consiguiente posesión de bienes que están fuera del comercio por estar así considerados por las leyes y por tanto dicha propiedad puede llegar a formar parte del patrimonio del interesado, constituyendo así el interés asegurable sobre dichos bienes. La falta de la existencia del permiso para la posesión de bienes que están fuera del comercio, es lo que hace que dicha posesión sea ilícita y rompe con lo preceptuado en el artículo 747 del CCF de que pueden ser apropiadas todas las cosas estén dentro del comercio, dejando de configurarse el derecho de propiedad de las persona. Por consiguiente, esos bienes no pueden considerarse dentro del patrimonio de las personas y su daño eventual no puede mermar su patrimonio. Es decir, carecen de interés asegurable . Por tanto, la primera conclusión es que todo bien existente puede ser objeto de aseguramiento, siempre y cuando el contratante del seguro y/o asegurado tenga un lícito y legítimo interés en que dichos bienes no sufran daños, pues en caso de sufrirlos, causaría una merma en su patrimonio. Efectos del aseguramiento de bienes que están fuera del comercio. Naturalmente que los bienes que se reputan como propiedad del Estado, será éste quien tenga el interés asegurable y el aseguramiento de dichos bienes estará sujeto a las implicaciones técnicas y jurídicas como en cualquiera otro contrato de seguros y desde luego que podrán incluirse todos los bienes que por ley están reputados como fuera del comercio. En el caso del aseguramiento de bienes que están fuera del comercio por particulares, como ya se ha mencionado párrafos antes, es necesario que tengan el interés asegurable sobre de los bienes en comento y sólo así surtirá sus efectos el contrato de seguro. En cuanto a los efectos técnico-jurídicos por el aseguramiento de bienes que están fuera del comercio por particulares que no tienen interés asegurable sobre de ellos, es que existiría ilicitud en el objeto del contrato de seguro, acarreando con ello la nulidad absoluta del contrato de seguro. En efecto, los artículos 1824, 1825, 1827 y 1830 del CCF establecen literalmente lo siguiente: Artículo 1824.- Son objeto de los contratos: I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer. Artículo 1825.- La cosa objeto del contrato debe: 1o. Existir en la naturaleza. 2o. Ser determinada o determinable en cuanto a su especie. 3o. Estar en el comercio. Artículo 1827.- El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I. Posible; II. Lícito. Artículo 1830.- Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Y finalmente el artículo 2225 del CCF establece lo siguiente: Artículo 2225.- La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley. En cuanto al tipo de nulidad que pueda producirse sobre del contrato de seguro, dependerá de los riesgos y los bienes que queden cubiertos dentro de un contrato de seguro. Es decir, que si el contrato cubre únicamente un universo de bienes sobre los cuales el asegurado no tiene interés asegurable, el contrato de seguro será nulo absolutamente; y si solamente parte de los bienes cubiertos caen dentro de esa naturaleza, entonces el contrato de seguro será nulo relativamente a dichos bienes, subsistiendo respecto de los bienes que sobre de los cuales si tenga interés asegurable el asegurado. Como consecuencia de ambas nulidades es que la aseguradora deberá devolver el importe de la prima pura de riesgo recibida del asegurado, sin necesidad de actualización financiera. El riesgo asegurable. Como ha quedado ya explicado, la licitud en la propiedad de los bienes integra el interés asegurable del contratante y/o asegurado. Sin embargo, también es necesario entrar al análisis del motivo o fin del contrato de seguro entendiendo por esto las razones por las que el asegurado decide transmitir su riesgo a una aseguradora. Esto es, la contratación de los mecanismos financieros necesarios para mitigar en la medida de lo posible los daños patrimoniales en el asegurado como consecuencia de un siniestro, pudiendo ser dichos daños patrimoniales directos e indirectos, en términos del artículo 86 de la LSCS que transcribo una vez más para su pronta referencia: Artículo 86.- En el seguro contra los daños, la empresa aseguradora responde solamente por el daño causado hasta el límite de la suma y del valor real asegurados. La empresa responderá de la pérdida del provecho o interés que se obtenga de la cosa asegurada, si así se conviene expresamente. En otras palabras, el objeto del contrato de seguro no es único sino que admite cierta pluralidad. Esto es, que existe la posibilidad del aseguramiento de dos cosas: (i) los bienes en sí; y (ii) la pérdida del provecho o interés que se obtenga de la cosa asegurada. Para el aseguramiento de dichos conceptos naturalmente será necesaria la denuncia apropiada del riesgo (obligación del proponente del riesgo para declarar todo lo necesario para que la aseguradora esté en aptitud de evaluar el riesgo y hacer el cálculo de la prima), que permita hacer un aseguramiento eficaz y homogéneo. Dentro de ello está la declaración que el proponente del riesgo hace de sus actividades preponderantes, que tiene una repercusión técnica directa dentro del propio contrato de seguro por tener una incidencia estadística. Por cuanto a las actividades que todo gobernado puede llevar a cabo en la República Mexicana están las previstas en el artículo 5º de la CPEUM , siendo la única limitación el hecho de que dichas actividades sean lícitas. Para el caso, podemos establecer la existencia de cuatro tipos de actividades diferentes: (i) las que pueden ser realizadas libremente por los gobernados; (ii) las que su ejercicio está regulado por el estado y requieren de permiso; (iii) las que están reservadas al estado y que su ejercicio puede ser concesionado a particulares; y (iv) las que sólo puede llevar a cabo el estado. A modo de ejemplo están, en el mismo orden: (i) el comercio en general; (ii) servicios financieros o casas de apuestas y sorteos; (iii) explotación minera; y (iv) explotación de energía nuclear. En el mismo sentido que lo anterior, las actividades mencionadas en los numerales (ii) a (iv) están reguladas por leyes de interés y orden público y, por consiguiente, todo acto que se lleve a cabo en contra de ellas será ilegal . De igual manera serán dichas leyes las que reputen las actividades como ilegales o ilícitas. A diferencia de ello, muchas actividades comerciales están reguladas por normas administrativas de carácter secundario cuyo incumplimiento o inobservancia simplemente da lugar a la irregularidad. Así, el proponente del riesgo, en términos de los artículos 7, 8 y 9 de la LSCS debe manifestar su actividad preponderante para efectos del análisis técnico del riesgo y el consecuente cálculo de la prima. De ello habrán de comentarse las siguientes hipótesis: a. Existen omisiones o inexactas declaraciones en la denuncia del riesgo del asegurado respecto de actividades que libremente se pueden llevar a cabo por los particulares como lo es el comercio en general. Particularmente en este caso puede existir una afectación directa en el objeto del contrato de seguro. Es decir, que la omisión o la inexacta declaración puede no trascender en la esencia del objeto del contrato de seguro y por tanto no estará afectado de nulidad relativa ni por consiguiente operará la rescisión de pleno derecho. Para determinar el alcance de lo comentado anteriormente, es necesario tomar en consideración si para efectos del aseguramiento y su consecuente tarificación es determinante ser preciso en cuanto a la actividad comercial del asegurado. Ejemplo de ello es la declaración de ser “comerciante” cuando en realidad se dedica a la importación de bienes muebles, en donde si existe precisión en el género mas no en la especie. Por consiguiente, será motivo de análisis de caso por caso el efecto de las omisiones o inexactas declaraciones en el contrato de seguro. b. La denuncia de que se lleva a cabo una actividad considerada como regulada o reservada al estado y la ausencia del permiso o concesión se considera como ilegal, en cuyo caso el proponente del riesgo debe tener interés asegurable en los términos ya expuestos. Es decir, debe contar con la autorización, permiso o concesión para la realización de dicha operación. En este caso el contrato nacerá válido y obligará a la aseguradora en todos sus términos. Pero en caso de que durante la vigencia la autorización otorgada por el estado sea revocada, anulada o pierda su vigencia, ocurrirá, en primer lugar, una pérdida del interés asegurable respecto de los bienes o actividades sobre de los cuales se tenía autorización; y en segundo, una agravación esencial del riesgo en tanto que el asegurado ya no tiene la calidad declarada y su actividad se torna en ilegal y, por tanto, es un riesgo que hubiera sido asegurado bajo circunstancias diferentes o, simplemente, no hubiera sido asegurado. c. La ausencia de denuncia que se lleva a cabo una actividad considerada como ilegal. En este caso en particular es cuando es prudente recordar que el riesgo está compuesto por una parte objetiva y una subjetiva, siendo la primera parte los bienes y derechos que son objetos de aseguramiento; y la segunda es precisamente la actividad preponderante del proponente del riesgo. Así, en congruencia con lo manifestado a lo largo del presente estudio, habrá que dilucidar acerca de la nulidad relativa o absoluta del contrato de seguro, o en su defecto, si se configura la rescisión de pleno derecho. Para ello, habrá que tomar en consideración la conexión de las actividades con los bienes del asegurado. Sin duda este es el elemento más complicado que puede existir en el análisis del riesgo asegurado para determinar la existencia o no de una nulidad absoluta o relativa; y lo es así, puesto que los bienes asegurados pueden o no ser instrumento de la comisión de ilícitos. Ejemplo de ello, son los aviones que, para su uso persona utilizan quienes se dedican al narcotráfico en donde el propósito del avión será el de brindar transporte aéreo a personas que tienen una actividad ilícita. Es decir, el bien no es utilizado para la realización de actividades ilícitas. Para ello, también es necesario tomar en consideración el interés asegurable que existe sobre los bienes que se utilizan para la realización de actividades ilícitas, en donde, como se ha dicho, en principio su asegurabilidad depende de la licitud de la posesión y propiedad de ellos. Pero partiendo de que se aseguran bienes cuya propiedad y posesión son lícitos y que con ellos se lleven a cabo actividades de carácter ilegal, presupone dos momentos de análisis del interés asegurable: (i) el que se tiene al momento del aseguramiento de los bienes; y (ii) el que se tiene después de la comisión de un ilícito. (i) Al momento de la contratación del seguro se presupone el interés asegurable como en todos los casos, es decir, que el asegurado tiene un interés jurídico y económico en que los bienes no sufran un daño. En tal virtud y al momento de ocurrir un siniestro, tendrá la obligación de acreditar la existencia del bien, la propiedad o el interés jurídico para poder tener acceso a la indemnización. (ii) El punto a resolver acerca del interés asegurable nace después de que un bien o cúmulo de bienes cuya posesión y propiedad son lícitos, son utilizados para la comisión de actos ilícitos . Y es así por los efectos directos e inmediatos que existen tanto en la propiedad como en la posesión de los bienes afectos a la comisión de ilícitos, en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal Federal y sus correlativos en los códigos penales de cada uno de los estados de la República Mexicana y el Distrito Federal , que para pronta referencia a continuación se transcriben: Artículo 40.- Los instrumentos del delito, así como las cosas que sean objeto o producto de él, se decomisarán si son de uso prohibido. Si son de uso lícito, se decomisarán cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, sólo se decomisarán cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier título, esté en alguno de los supuestos a los que se refiere el artículo 400 de este Código, independientemente de la naturaleza jurídica de dicho tercero propietario o poseedor y de la relación que aquel tenga con el delincuente, en su caso. Las autoridades competentes procederán al inmediato aseguramiento de los bienes que podrían ser materia del decomiso, durante la averiguación o en el proceso. Se actuará en los términos previstos por este párrafo cualquiera que sea la naturaleza de los instrumentos, objetos o productos del delito. Si los instrumentos o cosas decomisados son sustancias nocivas o peligrosas, se destruirán a juicio de la autoridad que esté conociendo, en los términos previstos por el Código de Procedimientos Penales, pero aquélla, cuando lo estime conveniente, podrá determinar su conservación para fines de docencia o investigación. Respecto de los instrumentos del delito, o cosas que sean objeto o producto de él, la autoridad competente determinará su destino, según su utilidad, para beneficio de la procuración e impartición de Justicia, o su inutilización si fuere el caso, de conformidad con las disposiciones aplicables. Artículo 41.- Los objetos o valores que se encuentren a disposición de las autoridades investigadoras o de las judiciales, que no hayan sido decomisados y que no sean recogidos por quien tenga derecho a ello, en un lapso de noventa días naturales, contados a partir de la notificación al interesado, se enajenarán en subasta pública y el producto de la venta se aplicará a quien tenga derecho a recibirlo. Si notificado, no se presenta dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la notificación, el producto de la venta se destinará al mejoramiento de la administración de justicia, previas las deducciones de los gastos ocasionados. En el caso de bienes que se encuentren a disposición de la autoridad, que no se deban destruir y que no se puedan conservar o sean de costoso mantenimiento, se procederá a su venta inmediata en subasta pública, y el producto se dejará a disposición de quien tenga derecho al mismo por un lapso de seis meses a partir de la notificación que se le haga, transcurrido el cual, se aplicará al mejoramiento de la administración de justicia. Así, en términos de los artículos antes transcritos se crea un estado de incertidumbre en cuanto a la posesión y/o propiedad de los bienes desde el momento del aseguramiento de los mismos, toda vez que el juez competente habrá de concluir y dictar sentencia en el sentido de que se cometió un ilícito y que los bienes asegurados fueron instrumentos para la comisión del delito o producto del mismo y como consecuencia de ello, resolver sobre el decomiso de dichos bienes. Con el primer acto (aseguramiento) el propietario de los bienes pierde la posesión de ellos y pasan a ser custodia y responsabilidad de la autoridad que asegura; y con el segundo acto (decomiso), el asegurado perderá la propiedad de los bienes para pasar a ser del erario público en términos de Ley. En caso de que no exista una sentencia que condene, entre otras cosas, al decomiso de bienes por haber sido instrumento o producto de la comisión de un delito en particular, el aseguramiento se revertirá y se devolverá la posesión de los bienes a su propietario. La consecuencia del aseguramiento y el decomiso en el contrato de seguro, es la siguiente: (i) Aseguramiento. La pérdida de la posesión del bien en sí no implica la pérdida del interés asegurable y por tanto quien tenga dicho interés lo conservará hasta en tanto se libere del estado de aseguramiento al bien asegurado y, en caso de que en la sentencia se determine que el bien no fue instrumento o producto del delito, entonces se devolverá la posesión. La sentencia firme de un juez del orden penal en la que resuelve el no decomiso de los bienes asegurados, tendrá el alcance de una condición suspensiva cuya realización generará la obligación de pago de la institución aseguradora en términos del contrato de seguro . (ii) Decomiso. Implica la extinción del dominio del asegurado y por consiguiente acarrea la pérdida del interés asegurable. Empero, hay que considerar que el decomiso implica la transmisión de la propiedad del bien de su propietario delincuente al estado, razón por la que en principio, operarían los artículos 106 a 108 de la LSCS, que para su pronta referencia se transcriben a continuación: Artículo 106.- Si el objeto asegurado cambia de dueño, los derechos y obligaciones que deriven del contrato de seguro pasarán al adquirente. El propietario anterior y el nuevo adquirente quedarán solidariamente obligados a pagar las primas vencidas y pendientes de pago en el momento de la trasmisión de propiedad. Artículo 107.- La empresa aseguradora tendrá el derecho de rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del cambio de dueño del objeto asegurado. Sus obligaciones terminarán quince días después de notificar esta resolución por escrito al nuevo adquirente, pero reembolsará a éste la parte de la prima que corresponda al tiempo no transcurrido. Artículo 108.- No obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, los derechos y obligaciones del contrato de seguro no pasarán al nuevo adquirente: I.- Cuando el cambio de propietario tenga por efecto una agravación esencial del riesgo en los términos de la presente ley; y II.- Si dentro de los quince días siguientes a la adquisición, el nuevo propietario notifica por escrito a la empresa su voluntad de no continuar con el seguro. Es decir, que al transmitirse la propiedad de los bienes al estado también se transmitirían los derechos y obligaciones del contrato de seguro. Ahora bien, es necesario dilucidar en qué momento se configura la rescisión de pleno derecho o la agravación esencial del riesgo, para lo cual habrá que tener en consideración que dichas figuras son idénticas en cuanto a que ambas están íntimamente vinculadas al objeto esencial del contrato de seguro, que es en sí el riesgo que debe conocer la empresa aseguradora para evaluar su asegurabilidad y tarificación; y la mutación del riesgo una vez celebrado el contrato de seguro a modo que la aseguradora lo hubiera cubierto bajo diferentes circunstancias o simplemente no lo hubiera asegurado. Así, la diferencia sustancial entre ambas figuras es el momento en el que se dan. En cuanto a las omisiones o inexactas declaraciones de que los bienes asegurados son usados para fines lícitos cuando en realidad son usados con fines ilícitos (para lo cual entraña la voluntad del asegurado de no denunciar apropiadamente el riesgo), en términos del artículo 47 de la LSCS, tendrá como consecuencia la rescisión de pleno derecho del contrato de seguro. Naturalmente que habrá de cuidarse el detalle de que única y exclusivamente un juez del orden penal, es quien puede resolver si se cometió un delito o no y las circunstancias de su comisión que incluye el análisis de si los bienes fueron instrumento o producto del delito. Por cuanto a la agravación esencial del riesgo deberá configurarse a modo de que una vez celebrado el contrato de seguro se cambió el destino de los bienes cubiertos para la realización de actos ilícitos. Empero, dicho cambio de destino debe de afectar directamente a la esencia del riesgo, es decir, las eventualidades a que están sujetos los bienes cubiertos deberán de incrementarse sustancialmente. También en este caso, habrá de cuidarse el detalle de que única y exclusivamente un juez del orden penal, es quien puede resolver si se cometió un delito o no y las circunstancias de su comisión que incluye el análisis de si los bienes fueron instrumento o producto del delito. Finalmente, es importante considerar la existencia de leyes como la Ley Federal de Extinción de Dominio que tienen un ámbito de aplicación determinado y que incluye la Acción de Extinción de Dominio , pero que también tienen como propósito la transmisión de la propiedad de los bienes que son utilizados como instrumento del delito al estado a través del decomiso, además de las leyes locales que se ocupen de la misma figura en su ámbito competencial. d. La denuncia de que se lleva a cabo una actividad regulada pero que no es considerada como ilegal, sin contar con los permisos correspondientes; o bien contando con ellos, éstos son irregulares. En este caso, dado que la ausencia de los permisos o existiendo estos de manera irregular no altera la esencia del contrato de seguro, entonces la cobertura permanecerá inalterada. Ahora bien, las circunstancias antes comentadas en los incisos anteriores, pueden darse de manera combinada y generar diferentes consecuencias. Como ejemplo de esto está el aseguramiento de un local con servicio de restaurante-bar sin tener las licencias para la venta de alcohol. La cobertura será eficaz sobre los bienes y contenidos; pero el alcohol para el cual se requiere de licencia especial para su venta, no estará cubierto por carecer de interés asegurable (en este caso se traduce en la legal posesión de bebidas alcohólicas para su venta) y por existir omisiones o inexactas declaraciones, acarreando la nulidad relativa/rescisión parcial de pleno derecho, del contrato de seguro. Comentarios a algunas coberturas en particular. En general los seguros que tienden a la cobertura de bienes, están sujetos a lo anteriormente comentado. Es decir, los seguros de incendio (en su parte de edificio y contenidos), rotura de maquinaria, equipo electrónico, cristales, anuncios luminosos y todas aquellas coberturas que recaen sobre bienes, podrán analizarse con los parámetros ya analizados. Sin embargo, a continuación se comentan algunas de las coberturas que recaen sobre derechos y obligaciones de los asegurados: (i) Responsabilidad civil. El enunciado general que la legislación mexicana tiene para definir la responsabilidad civil extracontractual, es el artículo 1910 del CCF que a continuación se transcribe: El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima. Así, el hecho de que al operar un comercio se cometan actos ilícitos que causen daños a terceras personas en su persona y/o patrimonio, de suyo hace operable la cobertura de responsabilidad civil. Empero, en esta cobertura en particular la actividad del asegurado debe ser un elemento esencial del riesgo que dará un marco referencial del parámetro de los actos del asegurado en la consecución de su actividad preponderante en donde los actos que causan un daño presuponen que su ejecución se da en un marco lícito que deviene en un acto ilícito. Por tanto, la cobertura de responsabilidad civil estará afectada de nulidad absoluta (si solamente está contratada ésta cobertura) o nulidad relativa (si forma parte de un contrato de seguro que garantiza otros riesgos), junto con la rescisión de pleno derecho en caso de que exista una omisión o inexacta declaración acerca de la actividad del asegurado, en el sentido que sus actividades eran, de suyo, ilícitas . Ocurrirá lo mismo con la agravación esencial del riesgo en caso de que el asegurado cambie de actividad preponderante después de haber iniciado la vigencia del contrato de seguro. (ii) Pérdidas consecuenciales. En primer lugar, estas coberturas son accesorias en el sentido de que siempre se necesitará de la existencia y vigencia de un contrato de seguro de incendio, de rotura de maquinaria o equipo electrónico para que operen. Pero en sí implica que la aseguradora deberá cubrir al asegurado una cantidad de dinero como resarcimiento de cantidades que dicho asegurado debía de haber pagado de su flujo de dinero; esto es, que la operación del negocio asegurado es la que genera el efectivo que solventa este tipo de gastos o utilidades, según corresponda. Así, esta cobertura es una de las que constituye el aseguramiento de una actividad per se y que en caso de que ésta sea ilícita, entonces estará afectada de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto. (iii) Robo de dinero. Para la procedencia de esta cobertura el asegurado deberá demostrar a través de los instrumentos contables suficientes la legal procedencia del dinero cuya reposición se reclame. De ahí justamente que en caso de que la actividad del asegurado sea ilegal, entonces es posible concluir que el dinero proveniente de dichas actividades también es ilegal y por consiguiente es una cobertura nula de pleno derecho por ilicitud en el objeto. 3. Aseguramiento de casinos sin permiso para operar como tales. La Ley Federal de Juegos y Sorteos es una ley de carácter prohibitiva cuyos artículos 1, 2 y 4 establecen literalmente lo siguiente: ARTICULO 1o.- Quedan prohibidos en todo el territorio nacional, en los términos de esta Ley, los juegos de azar y los juegos con apuestas. ARTICULO 2o.- Sólo podrán permitirse: I.- El juego de ajedrez, el de damas y otros semejantes; el de dominó, de dados, de boliche, de bolos y de billar; el de pelota en todas sus formas y denominaciones; las carreras de personas, de vehículos y de animales, y en general toda clase de deportes; II.- Los sorteos. Los juegos no señalados se considerarán como prohibidos para los efectos de esta Ley. ARTICULO 4o.- No podrá establecerse ni funcionar ninguna casa, o lugar abierto o cerrado, en que se practiquen juegos con apuestas ni sorteos, de ninguna clase, sin permiso de la Secretaría de Gobernación. Esta fijará en cada caso los requisitos y condiciones que deberán cumplirse. Los artículos antes transcritos son los que definen los conceptos y las actividades prohibidas, mismas que constituyen el objeto de la ley. Los conceptos son los juegos de azar y los juegos con apuestas y las actividades serán el establecimiento y/o funcionamiento en que se practiquen juegos con apuestas ni sorteos. En virtud de lo anterior, constituye un interés asegurable los “juegos de azar y con apuestas” y el “establecimiento y funcionamiento” de casas de apuestas. Será lícito mientras se cuente con los permisos de la Secretaría de Gobernación y la inexistencia de dichos permisos lo hará ilícito. Para ello, es necesario considerar que la ilegalidad radica en los “juegos de azar y con apuestas” en sí mismo ; y “establecerse ni funcionar” lugares en donde se practiquen apuestas, ambos sin el permiso correspondiente emitido por la Secretaría de Gobernación. Por consiguiente, no está afectado de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto del contrato, toda vez que las coberturas de Incendio, Rotura de Cristales, Anuncios y Equipo Electrónico tienen como propósito cubrir riesgos que pueden afectar a bienes cuya posesión es lícita para el asegurado; es decir, la simple propiedad y/o posesión de los bienes destinados para la operación de un casino no es un hecho ilícito y por tanto si dichos bienes sufren daños derivados de los riesgos mencionados en dichas coberturas, el patrimonio del asegurado sufrirá un detrimento. La excepción a esta aseveración está en la cobertura de robo de dinero en efectivo; y lo es así, puesto que los ingresos de una casa de apuestas que opera de manera ilegal, no puede considerarse como una legal y/o legítima posesión del dinero expuesto a riesgo, convirtiéndose así en imposible el cumplimiento de las obligaciones del asegurado de acreditar la propiedad y la preexistencia de los bienes objeto de siniestro. Cabe aclarar que la excepción mencionada en el párrafo precedente encuentra su limitación en que no todos los ingresos de una casa de apuestas tienen su origen en las apuestas, sino en el servicio de restaurante, por ejemplo. Merece especial atención las coberturas de Responsabilidad Civil General y para el Comercio que fueron contratadas. Como se mencionó en la parte general del presente estudio, considero que es un factor esencial del riesgo de la responsabilidad civil general y para el comercio la actividad preponderante del asegurado y el hecho de haber declarado como actividad “casino”, en toda ubicación en la que se haya causado un daño a terceras personas sin contar con el permiso necesario para operar bajo tal modalidad, el contrato de seguro será nulo. Por cuanto hace a las coberturas indirectas como lo es la cobertura de pérdida de utilidades, el contrato de seguro es nulo por la ilicitud en el objeto, toda vez que dicho daño patrimonial si proviene de una actividad ilícita (operación de una casa de apuestas sin el permiso respectivo). En cuanto a los salarios y los gastos fijos, al estar directamente relacionados con la operación de una actividad ilícita, también resultan coberturas afectadas de nulidad. Empero, si bien el contrato de seguro no adolece de nulidad absoluta por la razón expresada anteriormente, el hecho de que se haya declarado que el giro del asegurado es un “casino”, ello implica una omisión o inexacta declaración por parte del proponente del riesgo, que a su vez se traduce en un error en el consentimiento de la aseguradora para otorgar cobertura respecto de locales que operan como casinos sin estar autorizados para tal efecto, todo lo cual acarrea la rescisión de pleno derecho en términos del artículo 47 de la LSCS. Es importante mencionar que el aviso de rescisión de pleno derecho debe de darse dentro de los 30 días posteriores a que la aseguradora haya conocido de la omisión o inexacta declaración. En caso de que hayan transcurrido esos 30 días, es posible alegar la nulidad relativa del contrato de seguro por vicios en el consentimiento, pero al demandar o reconvenir dicha nulidad relativa, necesariamente deberá devolverse el importe de la prima de seguro en su totalidad (no nada más la prima pura de riesgo), dado que el efecto de la nulidad es la retrotracción de los efectos del contrato al momento de su celebración. (i) Agravación esencial del riesgo. Inicialmente es necesario considerar como factor esencial del riesgo que la actividad del asegurado sea lícita. Es decir, que no basta con las propias delimitaciones de la ley para ponderar a una actividad lícita o no, sino que el contrato de seguro debe de comprender elementos técnicos que permitan justificar la alteración de la esencia del riesgo. Así las cosas y en términos de la fracción I del artículo 53 de la LSCS, este evento debe de considerarse como el cambio de la esencia del riesgo una vez que haya sido suscrito el mismo bajo condiciones de asegurabilidad y que su transformación lo lleve a ser inasegurable bajo las nuevas condiciones. Para el caso que se analiza, esto solamente se configura con la pérdida de la vigencia o validez, bajo cualquier circunstancia, de los permisos y las licencias para la operación de un casino. Para tal efecto, la aseguradora deberá de dar el aviso de rescisión del contrato el cual surtirá sus efectos después de los quince días en que haya dado el aviso de rescisión, en términos del artículo 56 de la LSCS, con lo cual se corre el riesgo de la ocurrencia de un siniestro en ese período de 15 días, en donde la aseguradora podría resultar obligada a pagar por los daños sufridos a los bienes. Ahora bien, en caso de que el asegurado no de aviso de la agravación esencial del riesgo que es la pérdida de la vigencia de los permisos correspondientes y ocurra un siniestro, habría que analizar el caso conforme al artículo 58 de la LSCS que a continuación se transcribe: Artículo 58.- La agravación del riesgo no producirá sus efectos: I.- Si no ejerció influencia sobre el siniestro o sobre la extensión de las prestaciones de la empresa aseguradora; II.- Si tuvo por objeto salvaguardar los intereses de la empresa aseguradora o cumplir con un deber de humanidad; III.- Si la empresa renunció expresa o tácitamente al derecho de rescindir el contrato por esa causa. Se tendrá por hecha la renuncia si al recibir la empresa aviso escrito de la agravación del riesgo, no le comunica al asegurado dentro de los quince días siguientes, su voluntad de rescindir el contrato. Es relevante el artículo que se transcribe toda vez que de la pérdida de la vigencia de los permisos y licencias, no parece tener la trascendencia suficiente para limitar las responsabilidades de la aseguradora en caso de un incendio o riesgos hidrometeorológicos por ejemplo, y eventualmente habría de pagar la indemnización correspondiente. Por lo anterior, es muy recomendable señalar en las condiciones particulares de la póliza, que uno de los elementos esenciales del riesgo que la aseguradora ha considerado para garantizar cobertura, es justamente la actividad lícita y legal del asegurado y que cualquier cambio en la misma, será considerada como una agravación esencial del riesgo. Y más aún, que conste en las condiciones generales de la póliza expresamente como una exclusión. (ii) Interés asegurable. En este caso es el objeto indirecto del contrato de seguro. Esto es, la masa de bienes que son utilizados para operar un casino; además de la actividad en sí misma para efectos de las coberturas de pérdidas consecuenciales y responsabilidad civil general y para el comercio. Como ya se ha comentado, el aseguramiento de los bienes que sirven para operar un casino sin licencia, en principio es válido toda vez que la posesión y/o propiedad de dichos bienes por sí mismo no constituye un ilícito. Ante esto habrá que analizar si es que el aseguramiento ocurre a sabiendas de que no se contaba con la documentación necesaria para operar lícitamente el casino o, de plano, existe una reticencia en la denuncia del riesgo a cargo del proponente del mismo, al declarar inexactamente (con falsedad) acerca de la existencia de los permisos correspondientes. De igual manera, como ha quedado ya desarrollado en la parte general del presente estudio, la declaración de que la actividad del asegurado es la de un “casino” en sí mismo y en base al artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, implica la licitud de la actividad; es decir, que se cuentan con los permisos necesarios para operar un negocio de semejante naturaleza. Por tanto, en caso de que la declaración del asegurado sea “inexacta” al no tener los permisos necesarios, dará lugar a la rescisión de pleno derecho en términos del artículo 47 de la LSCS. Con lo anterior se concluye que si existe un interés asegurable del asegurado sobre de los bienes para la operación de un casino; pero la inexactitud de la declaración relativa a la actividad del asegurado es lo que dará origen a la rescisión de pleno derecho, debiéndose dar el aviso en términos de la LSCS. Cabe comentar que en caso de que la aseguradora omita dar el aviso de rescisión de pleno derecho en términos de ley, corre el riesgo de que el elemento viciado de la voluntad, por convalidado. Ante este evento, también será necesario tomar en consideración el estado jurídico de los bienes que son utilizados como instrumento o producto de la comisión de ilícitos en términos del artículo 40 del Código Penal Federal y los demás correlativos de los estados; debiéndose también considerar el artículo 14 de la Ley Federal de Juegos y Sorteos que a la letra dice lo siguiente: ARTICULO 14.- Además de las penas señaladas en los artículos precedentes, se aplicará la pena de decomiso de todos los utensilios y objetos del juego y de todos los bienes o dinero que constituyan el interés del mismo. Podrá decretarse, además, la disolución del negocio o sociedad bajo cuyos auspicios se haya cometido el delito. Es decir, también dependerá de la sentencia del juez penal correspondiente que decida si los bienes para la operación del casino estuvieron vinculados o no a la comisión del delito previsto en la ley especial. (iii). Aseguramiento de un objeto ilícito. Como quedó desarrollado en la parte general del presente estudio, el contrato de seguro que tiene como propósito asegurar objetos que están considerados fuera del comercio, es nulo, a menos que se cuenten con los permisos o concesiones legitimantes para ello. 4. Aseguramiento de otros giros ilegales. Como quedó establecido en la parte general del presente estudio, las actividades que todo gobernado puede llevar a cabo en la República Mexicana están las previstas en el artículo 5º de la CPEUM, siendo la única limitación el hecho de que dichas actividades sean lícitas. Para el caso se estableció la existencia de cuatro tipos de actividades diferentes: (i) las que pueden ser realizadas libremente por los gobernados; (ii) las que su ejercicio está regulado por el estado y requieren de permiso; (iii) las que están reservadas al estado y que su ejercicio puede ser concesionado a particulares; y (iv) las que sólo puede llevar a cabo el estado. A modo de ejemplo están, en el mismo orden: (i) el comercio en general; (ii) servicios financieros o casas de apuestas y sorteos; (iii) explotación minera; y (iv) explotación de energía nuclear. En el mismo sentido que lo anterior, las actividades mencionadas en los numerales (ii) a (iv) están reguladas por leyes de interés y orden público y, por consiguiente, todo acto que se lleve a cabo en contra de ellas será ilegal . De igual manera serán dichas leyes las que reputen las actividades como ilegales o ilícitas. A diferencia de ello, muchas actividades comerciales están reguladas por normas administrativas de carácter secundario cuyo incumplimiento o inobservancia simplemente da lugar a la irregularidad. Por lo anterior, será la propia ley rectora de la actividad asegurada la que repute como ilegal o irregular y las consecuencias en el contrato de seguro serán las que expusieron en la parte general del presente estudio